Dictamen Nº: 264/2020 emitido con unanimidad por la Comisión Permanente del Consejo de Estado en sesión celebrada el pasado día 16 de abril de 2020, respecto al Decreto-Ley 2/2020 aprobado por la Junta de Andalucía el pasado 9 de marzo:
“En virtud de Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 2020, el Consejo de Estado ha examinado, en trámite de urgencia, el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos del Decreto-ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
De antecedentes, resulta:
1.- El referido decreto-ley fue publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 12 de marzo de 2020. Consta de una exposición de motivos, veintinueve artículos, una disposición adicional, diecisiete disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro finales, así como de un anexo referido a “actuaciones sometidas a evaluación de impacto en la salud”.
El articulado establece reformas en la normativa vigente en Andalucía que afectan a una gran variedad de materias de las que, a título de ejemplo, pueden mencionarse: urbanismo, ordenación del territorio, medio ambiente, pesca, organizaciones agroalimentarias, artesanía, protección del vino, aguas, ordenación del sector público, turismo, salud, comercio interior o cambio climático.
En lo que aquí interesa, en primer lugar, pretende impugnarse el artículo 13, que da nueva redacción al artículo 33.3 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, incorporando un nuevo párrafo que establece lo siguiente:
No será necesaria la autorización ni la comunicación a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico para la realización de obras que impliquen una intervención mínima, entendiendo por tales las obras interiores que no afecten al subsuelo, a la estructura y configuración arquitectónica ni a elementos decorativos del patrimonio histórico, en los inmuebles comprendidos:
a) En el entorno de un Bien de Interés Cultural.
b) En los Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Monumentos y Jardines Históricos.
De otra parte, pretende impugnarse el artículo 28 del Decreto-ley que, a través de sus apartados 4 y 6, reforma dos preceptos, el apartado b) del artículo 37, al que se da nueva redacción, y el artículo 40 que se suprime -y con ello otros varios por el efecto derivado de esta supresión- de la Ley 10/2018, de 9 de octubre, Audiovisual de Andalucía.
La nueva redacción del artículo 37.b) es la siguiente:
b) Las personas prestadoras públicas podrán realizar emisiones en cadena, así como conectarse a servicios de comunicación audiovisual de personas prestadoras privadas de carácter comercial y compartir emisiones en red.
En su redacción anterior, el precepto establecía:
Sin perjuicio de las obligaciones previstas en las secciones 1.ª y 2.ª del presente capítulo, las personas prestadoras públicas locales tendrán las siguientes obligaciones específicas: (…) b) Excluir de su programación las emisiones en cadena. Las personas prestadoras públicas solo podrán compartir emisiones en red. En ningún caso las personas prestadoras públicas podrán conectarse a servicios de comunicación audiovisual de personas prestadoras privadas de carácter comercial.
De otro lado, el artículo 40 que se suprime decía:
Comunicaciones comerciales audiovisuales prohibidas.
1. Además de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, se prohíbe la inclusión o difusión de cualquier tipo de comunicación comercial audiovisual en emisiones de personas prestadoras de servicios de comunicación audiovisual que carezcan del preceptivo título habilitante o que no hayan cumplido el deber de comunicación previa.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior y de la infracción prevista en la letra b) del artículo 74, la prohibición se extiende a las personas anunciantes, las agencias de publicidad, las agencias de medios o terceras personas que realicen cualquier acto que posibilite dicha inclusión o difusión.
La exposición de motivos, con respecto a la reforma de esta Ley 10/2018 en el ámbito audiovisual dice que “responde a la conveniencia de agilizar la tramitación de algunos procedimientos, así como de favorecer el avance y consolidación del sector privado de la comunicación audiovisual en Andalucía”.
2.- El expediente consta de una copia del Decreto-Ley 2/2020, de un certificado del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 2020 por el que se solicita con carácter urgente el dictamen del Consejo de Estado; de los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura y Deporte, de 8 de abril de 2020, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de la misma fecha, y de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 12 de abril de 2020; así como de la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por la que se solicita del Presidente del Gobierno la interposición del recurso ante el Tribunal Constitucional. Todos los argumentos de los referidos informes constan recogidos en esta propuesta.
3.- Con carácter general, la propuesta objeta el empleo del decreto-ley porque se da una falta del presupuesto habilitante exigido por el artículo 110 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA) para el empleo de esta figura normativa, considerando que la exposición de motivos de la norma no justifica la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” en la que debe ampararse dicho empleo. Entiende la propuesta que las explicaciones obrantes en ella constituyen “fórmulas rituales o genéricas aplicables a todo tipo de realidades de un modo intercambiable”, sin explicaciones que se refieran específicamente a la necesidad y urgencia de las reformas cuya impugnación se postula.
Con relación al artículo 13, que da nueva redacción al artículo 33.3 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, la propuesta recuerda que el artículo 149.1.28.ª de la Constitución reconoce la competencia exclusiva del Estado en materia de defensa de bienes culturales contra la expoliación, y que el artículo 19 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece la necesidad de someter ciertas obras a la autorización de la Administración estatal o autonómica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, modulando los derechos de goce y disposición del propietario.
Asimismo, cita varias sentencias del Tribunal Constitucional en las que se delimita el alcance de la referida competencia estatal. Entre ellas, se incluye la STC 122/2014, de 17 de julio de 2014, que declaró inconstitucional un precepto de la Ley de Patrimonio de la Comunidad de Madrid de contenido similar al nuevo párrafo incorporado a la Ley andaluza por el Decreto-ley 2/2020.
Considera que la regla que en él se contiene invade la competencia exclusiva del Estado y vulnera lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, estableciendo un régimen distinto del previsto en la norma estatal, al eximir de autorización o comunicación determinadas obras sin base competencial para ello.
Con relación a la inconstitucionalidad de los apartados 4 y 6 del artículo 28, la propuesta aborda un análisis de los títulos competenciales de la Comunidad Autónoma y del Estado en materia de medios de comunicación social y de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al deslinde de las competencias estatales en materias de telecomunicaciones y de medios de comunicación social.
Respecto de los motivos en que se sustenta la propuesta de impugnación, señala los siguientes:
a) En cuanto al artículo 28.4, que da nueva redacción al artículo 37.b) de la Ley 10/2018, después de citar el artículo 22 de la Ley estatal 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que regula las condiciones para la emisión en cadena, sostiene que “la previsión del nuevo artículo 37.b) podría interpretarse en el sentido de que se autoriza la emisión en cadena mediante la conexión a servicios privados que no estén debidamente autorizados”. Y que “ello resultaría contrario a lo establecido en los apartados 3 y 5 del artículo 22 de la Ley 7/2010 que expresamente prevé que la emisión en cadena deberá realizarse con ‘entidades autorizadas’”.
Asimismo, considera que el precepto desborda la competencia autonómica, invadiendo la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones (artículo 149.1.21.ª de la Constitución).
b) Respecto de la supresión del artículo 40 de la Ley 10/2018, la propuesta considera que “puede entenderse” como una habilitación para emitir comunicación comercial a través de quien no tenga título, lo que vulnera la Ley 7/2010, de carácter básico. Entiende asimismo que la supresión vulnera la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones. Afirma, por otro lado, que “plantea un problema de inseguridad jurídica y de ausencia de certeza de las reglas aplicables que merece resolverse en una sentencia constitucional que lleve a cabo una interpretación de la nueva situación o declare inconstitucional la derogación de aquel precepto”.
Se propone invocar el artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), para que se produzca la suspensión de los preceptos impugnados en los términos siguientes que se trascriben literalmente:
“a) En relación con su artículo 13, que se suspenda la nueva redacción aprobada por el mismo del artículo 33.3 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, con la excepción del párrafo primero (que no se impugna) del artículo 33.3.
b) En relación con los apartados cuatro y seis de su artículo 28:
b.1) Que se suspenda la aplicación de la nueva redacción del artículo 37.b) de la Ley 10/2018, de 9 de octubre, audiovisual de Andalucía en los siguientes términos que se transcriben literalmente: en primer lugar, en cuanto a la inclusión en el ámbito de aplicación del precepto de los operadores sin el título habilitante o licencia exigible; y, en segundo lugar, en cuanto a la aplicación del precepto con incumplimiento de los límites establecidos en el artículo 22 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
b.2) Que se suspenda la derogación del artículo 40 de la Ley 10/2018, de 9 de octubre, audiovisual de Andalucía, aplicándose en consecuencia lo dispuesto en el mismo en tanto se mantenga la suspensión.
c) Que se suspenda la aplicación de las modificaciones introducidas en los apartados 11, 12, 13, 14 y 15 de su citado artículo 28, a tenor de los cuales, respectivamente, se modifica el artículo 66.3.a)6º, se suprime el artículo 74.b), se modifica el artículo 80.1, se suprime el artículo 80.5 y, finalmente, se modifica el artículo 81.f) de la Ley 10/2018, de 9 de octubre”.
En tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.
I.- El Consejo de Estado emite dictamen según lo dispuesto en el artículo 22.6 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, el cual prescribe la consulta para los supuestos de impugnación ante el Tribunal Constitucional de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las comunidades autónomas con carácter previo a la interposición del recurso.
La consulta se formula con carácter urgente para ser emitida antes del 21 de abril de 2020.
II.- El objeto del dictamen consiste en establecer si existen fundamentos jurídicos bastantes para proceder a la impugnación que se propone, la cual tiene dos contenidos bien diferenciados: a) la modificación del artículo 33 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, que se lleva a cabo a través del artículo 13 del Decreto-ley 2/2020; y b) las reformas relativas a los artículos 37.b) y 40 de la Ley 10/2018, de 9 de octubre, Audiovisual de Andalucía, que se efectúan a través del artículo 28 del mismo decreto-ley.
III.- Es común a ambos la objeción relativa a la inexistencia del presupuesto habilitante para la utilización del decreto-ley para producir estas reformas, por no darse la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que requiere el EAA en su artículo 110.
A este respecto, procede recordar que el Tribunal Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que “el concepto de extraordinaria y urgente necesidad (…) no es en modo alguno una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes” (Sentencias 182/1997, 11/2002, 189/2005 y 61/2018, entre otras).
Precisamente por ello, “es función propia de este Tribunal el aseguramiento de estos límites, la garantía de que, en el ejercicio de esta facultad, como cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución”, de forma que el Tribunal Constitucional “podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como de “extraordinaria y urgente necesidad” y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución” (SSTC 100/2012, de 8 de mayo; 39/2013, de 14 de febrero; 49/2015, de 5 de marzo; y 18/2016, de 4 de febrero, entre otras).
Se trata, en definitiva, de “un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario” (SSTC 142/2014, 61/2018 y las que en ellas se citan).
Partiendo de estas bases, el Tribunal Constitucional ha exigido que la definición por los órganos políticos de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar” (por todas, STC 18/2016, de 4 de febrero).
A este respecto, el Tribunal ha interpretado que “el examen de la concurrencia del citado supuesto habilitante (…) siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, ‘los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación y en el propio expediente de elaboración de la misma’” (SSTC 29/1982, de 31 de mayo; 182/1997, de 28 de octubre; 137/2003, de 3 de julio; y 61/2018, de 7 de junio, entre otras), debiendo siempre tenerse presentes “las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados” (SSTC 6/1983, de 4 de febrero; 182/1997, de 28 de octubre; 137/2003, de 3 de julio; y 93/2015, de 14 de mayo).
La jurisprudencia constitucional ha aclarado, en fin, que en los supuestos en los que se denuncia la vulneración del presupuesto de hecho habilitante en relación con uno o varios preceptos del decreto-ley y no con la norma en su conjunto, “la necesaria justificación ad casum de la extraordinaria y urgente necesidad ‘ha de ser apreciada en relación precisamente con los preceptos en concreto impugnados’” (STC 150/2017, de 21 de diciembre).
En este sentido cabe recordar lo expresado por el Consejo de Estado en su dictamen n.º 706/2013, de 4 de julio, en el sentido de distinguir las exigencias de urgencia y apremio a que determinados contenidos de la norma puedan responder y el hecho de que esa situación se verifique en cuanto a todos ellos y, en concreto, respecto de los que son objeto de cuestionamiento.
En el caso presente, ni la exposición de motivos del Decreto-ley ni el contenido de las reformas acometidas por los preceptos impugnados permiten apreciar esa verificación. La exposición de motivos contiene, a este respecto, una argumentación sobre la relación entre la calidad de las estructuras económica e institucional y la capacidad de respuesta a la crisis económica, afirmando: “La urgente necesidad de aplicar lo más rápido posible estas reformas viene determinada, como se ha explicado con anterioridad, en el coste de oportunidad, en especial empleos, que puede suponer no hacerlo”, así como que “es inaplazable que todas estas medidas se apliquen a la mayor brevedad posible. Las actuales circunstancias socioeconómicas de Andalucía requieren una respuesta urgente. Por todo ello, se considera que concurren los presupuestos necesarios de extraordinaria y urgente necesidad requeridos en el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que habilitan para la adopción de estas medidas mediante decreto-ley”.
Nada de esto parece justificar que sea de extrema y urgente necesidad introducir medidas consistentes en suprimir requisitos de autorización administrativa o comunicación en relación con obras en inmuebles que se integran en el patrimonio histórico artístico y en permitir a las personas prestadoras públicas las emisiones en cadena y conectarse a servicios de comunicación de personas privadas de carácter comercial, así como en eliminar la prohibición de difundir contenidos comerciales a través de quien carezca de título habilitante.
Cabe, pues, concluir que existen fundamentos para cuestionar el empleo del decreto-ley para establecer los preceptos que se trata de impugnar.
IV.- La impugnación se dirige, en primer lugar, frente al artículo 13 de la norma autonómica, que modifica el artículo 33 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, relativo a la “autorización de intervenciones, prohibiciones y deber de comunicación sobre inmuebles”.
En particular, se incorpora un nuevo párrafo al apartado 3, que hasta ahora exigía “obtener autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, con carácter previo a las restantes licencias o autorizaciones que fueran pertinentes, para realizar cualquier cambio o modificación que los particulares u otras Administraciones Públicas deseen llevar a cabo en inmuebles objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural o su entorno”, así como para “colocar cualquier clase de rótulo, señal o símbolo en fachadas o en cubiertas de Monumentos, en los Jardines Históricos y en sus respectivos entornos”.
Esta previsión se mantiene tras la reforma operada por el Decreto-ley 2/2020, pero se completa ahora con una nueva regla que exime de autorización y comunicación “la realización de obras que impliquen una intervención mínima, entendiendo por tales las obras interiores que no afecten al subsuelo, a la estructura y configuración arquitectónica ni a elementos decorativos del patrimonio histórico, en los inmuebles comprendidos:
a) En el entorno de un Bien de Interés Cultural.
b) En los Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Monumentos y Jardines Históricos”.
Entiende la propuesta que esta norma invade la competencia exclusiva del Estado en materia de defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la expoliación, consagrada en el artículo 149.1.28.ª de la Constitución.
En relación con el alcance de este título competencial, el Tribunal Constitucional declaró, ya en la STC 17/1991, de 31 de enero, que “es sólo el Estado el que ha de establecer los estándares mínimos necesarios para proteger dicho bien de interés cultural, especialmente contra la expoliación”.
En consecuencia, las comunidades autónomas carecen de competencia para “reducir los estándares de protección que comporta el régimen de los bienes de interés cultural regulado por el Estado mediante su Ley de patrimonio histórico, y ello por diversas razones. En primer lugar, de tipo competencial, pues al carecer de competencias sobre esta materia, las Comunidades Autónomas no pueden entrar en este campo mermando los estándares que el Estado ha considerado necesario establecer; en segundo lugar, de tipo sustantivo, ya que, para preservarlos de la expoliación, estos bienes han de ser tratados conforme a los estándares materiales y técnicos generales que fija el Estado; y en tercer lugar, de tipo instrumental, en la medida en que la categoría del bien de interés cultural perfecciona su eficacia mediante el registro general que crea el art. 12 LPHE”.
Esta doctrina fue posteriormente invocada por la STC 122/2014, de 17 de julio de 2014, al enjuiciar la constitucionalidad del precepto de la Ley 3/2013, de 18 de junio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, que regula la autorización de intervenciones en los Bienes de Interés Cultural.
Se trataba, en particular, del segundo apartado del artículo 19, que establecía varias excepciones a la regla general de exigencia de autorización recogida en el apartado anterior, eximiendo de ella los supuestos de intervenciones de mantenimiento en determinados inmuebles de interés cultural orientadas a mantenerlos en condiciones de salubridad, habitabilidad y ornato, y los de las transformaciones del interior de los inmuebles que formen parte de entornos delimitados. Tampoco se exigía autorización “cuando los Bienes de Interés Cultural hayan sido declarados en las categorías previstas en las letras b), c), e) o g) del artículo 3.1 y se haya redactado un plan especial de protección, en los términos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 26”. La Sentencia explica que “la competencia estatal invocada no aparece configurada en la Constitución como competencia básica, por lo que corresponde a este Tribunal, interpretando directamente el enunciado del texto constitucional, delimitar qué submaterias comprende, atendiendo a su sentido y funcionalidad propios”.
A tal fin, recuerda, citando la STC 17/1991 antes mencionada, que “el concepto de defensa contra la expoliación ha de entenderse como un plus de protección respecto de unos bienes dotados de características especiales”, que se concreta en “un conjunto de medidas de defensa que, a más de referirse a su deterioro o destrucción, tratan de extenderse a la privación arbitraria o irracional del cumplimiento normal de aquello que constituye el propio fin del bien según su naturaleza”.
En consecuencia, “cabe afirmar que, por la potencialidad de poner en riesgo la funcionalidad de estos bienes así definida, las obras que afecten a los inmuebles que sean portadores de los valores histórico-artísticos más relevantes, salvo cuando se trate de intervenciones mínimas, es una de las submaterias estrechamente ligadas a la defensa del patrimonio histórico contra la expoliación, de modo que está reservada al Estado, no siendo constitucionalmente legítimo que la legislación autonómica se proyecte sobre ella”.
La Sentencia considera que, “dado que el precepto impugnado se refiere a inmuebles de la mayor relevancia, pues los tres apartados del art. 19.2 de la Ley autonómica aluden a categorías de inmuebles declarados de interés cultural, que es la figura que otorga un mayor nivel de protección en atención a la especial importancia de los valores que atesoran, y teniendo en cuenta que las disposiciones impugnadas no especifican que las obras a que se refieren se limiten a intervenciones mínimas ni ello se puede deducir de la naturaleza de las obras permitidas, debemos concluir que tales preceptos autonómicos, en la medida en que las eximen de la necesidad de recabar autorización previa, invaden la competencia estatal en materia de defensa del patrimonio histórico contra la expoliación ex art. 149.1.28 CE”.
A la luz de esta jurisprudencia, es preciso determinar si la regulación autonómica examinada incurre en el exceso competencial que se le imputa.
Para ello resulta preciso poner en relación dicha regulación con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
El primero de ellos preceptúa que “un inmueble declarado Bien de Interés Cultural es inseparable de su entorno” y prohíbe “proceder a su desplazamiento o remoción, salvo que resulte imprescindible por causa de fuerza mayor o de interés social”.
El artículo 19, por su parte, establece en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:
“1. En los Monumentos declarados Bienes de Interés Cultural no podrá realizarse obra interior o exterior que afecte directamente al inmueble o a cualquiera de sus partes integrantes o pertenencias sin autorización expresa de los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley. Será preceptiva la misma autorización para colocar en fachadas o en cubiertas cualquier clase de rótulo, señal o símbolo, así como para realizar obras en el entorno afectado por la declaración.
2. Las obras que afecten a los Jardines Históricos declarados de interés cultural y a su entorno, así como la colocación en ellos de cualquier clase de rótulo, señal o símbolo, necesitarán autorización expresa de los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley”.
De conformidad con estos preceptos y con la jurisprudencia constitucional que los ha interpretado, no ofrece dudas que las comunidades autónomas carecen de competencia para establecer excepciones a la regla general que obliga a obtener autorización para la realización de obras en los Bienes de Interés Cultural, salvo que se trate, según señala la STC 122/2014 citada, de “intervenciones mínimas”.
Pues bien, frente al régimen de autorización en todo caso obligatoria que impone la normativa estatal, la norma andaluza, tras exigir la obtención de la correspondiente autorización para realizar cualquier cambio o modificación en un Bien de Interés Cultural, permite que se acometan obras “en el entorno de un Bien de Interés Cultural” y “en los Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Monumentos y Jardines Históricos” sin exigir para ello autorización o comunicación, siempre que impliquen una “intervención mínima”, integrándose en esta expresión “las obras interiores que no afecten al subsuelo, a la estructura y configuración arquitectónica ni a elementos decorativos del patrimonio histórico”.
Ciertamente, el precepto autonómico ahora examinado emplea en su literalidad esa expresión, que es precisamente la que el Tribunal Constitucional utiliza para permitir a contrario sensu que pueda obviarse el requisito de la autorización normalmente exigida y que puede identificarse, según se infiere de la jurisprudencia expuesta, con aquellas obras que no afectan directa ni indirectamente a los elementos estructurales y ornamentales que caracterizan a los Bienes de Interés Cultural como bienes dignos de una especial protección jurídica. Ello podría llevar a entender que no concurre en aquel el pretendido vicio de inconstitucionalidad que se le imputa.
Ahora bien, esta primera aproximación debe completarse con unas consideraciones adicionales sobre el alcance del precepto examinado, a fin de determinar si, a juicio del Consejo de Estado, existen fundamentos para proceder a la impugnación pretendida.
A este respecto, ha de tenerse en cuenta que el entorno de un Bien de Interés Cultural inmueble le es inseparable (artículo 18 de la Ley estatal), lo que determina que las reglas de protección del bien se han de predicar igualmente de su entorno. Así puede también deducirse de la disposición adicional cuarta de la propia Ley andaluza, dedicada al “entorno de determinados inmuebles”.
En la medida en que ello es así, el precepto autonómico, al regular la posibilidad de realizar intervenciones mínimas sin autorización ni comunicación en el entorno de un Bien de Interés Cultural, está posibilitándolas en el bien mismo, por razón de ese carácter inseparable. Desde esta perspectiva, la previsión examinada puede implicar una diferenciación dentro del régimen de autorización expresa para la realización de intervenciones en Bienes de Interés Cultural, según que se proyecten sobre el bien en sí mismo considerado o sobre su entorno, que podría quebrar el mandato legal de unidad en su protección que resulta del artículo 18 de la Ley estatal, así como contravenir la exigencia de autorización establecida en el artículo 19.
A lo anterior se suma que no existe en nuestro ordenamiento una categorización de lo que, a estos efectos, debe entenderse como “intervenciones mínimas”: es ésta una expresión que no aparece en la Ley estatal, sino que ha sido empleada por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada para identificar los supuestos residuales en los que puede no ser necesario recabar una autorización. Debe además repararse en que, conforme a tal sentencia, podría quedar excluido del régimen estatal de autorización expresa ese concreto tipo de intervenciones en sí mismas consideradas, siempre que se correspondan con esa categoría atendiendo a “la naturaleza de las obras permitidas”. Este se revela también, pues, como criterio relevante en la jurisprudencia constitucional para determinar si es constitucionalmente admisible la exclusión del régimen de autorización expresa de las denominadas “intervenciones mínimas” por un legislador autonómico. Por todo ello se considera oportuno un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que podría precisar el alcance de estas expresiones.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el nuevo párrafo del artículo 33.3 de la Ley andaluza no solo excluye a las denominadas intervenciones mínimas del régimen de autorización expresa, sino que tampoco exige la mera “comunicación a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico”. Por consiguiente, ni siquiera se impone la remisión de una comunicación (figura regulada en el artículo 69.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) a la autoridad competente, que quedará así privada de adquirir el debido conocimiento acerca del inicio de las intervenciones sobre los bienes de que se trate.
En relación con ello, ha de insistirse en que las Comunidades Autónomas carecen de competencia para “reducir los estándares de protección que comporta el régimen de los bienes de interés cultural regulado por el Estado mediante su Ley de patrimonio histórico”. (STC 17/1991).
A la vista de todo ello y aun cuando, atendiendo únicamente a su tenor literal, pudiera considerarse que hay base suficiente para la exclusión del régimen de autorización expresa para las intervenciones mínimas que regula el precepto considerado, entiende el Consejo de Estado que la eliminación, no ya solo de la autorización, sino incluso también de la comunicación a la autoridad competente de la realización de actividades mínimas de intervención sobre Bienes de Interés Cultural puede implicar una reducción de la protección reforzada de la que gozan estos bienes, en cuanto portadores de ciertos valores que los convierten en “patrimonio cultural de todos los españoles e incluso de la Comunidad internacional por constituir una aportación histórica a la cultura universal”; protección que se concibe en nuestro ordenamiento como “un conjunto de medidas de defensa que, a más de referirse a su deterioro o destrucción, tratan de extenderse a la privación arbitraria o irracional del cumplimiento normal de aquello que constituye el propio fin del bien según su naturaleza” (STC 122/2014, de 17 de julio).
Por todo ello, el Consejo de Estado considera que cabe apreciar la existencia de fundamento suficiente para proceder a la impugnación pretendida.
V.- Para entrar en el análisis de la eventual inconstitucionalidad de los dos preceptos de la Ley 10/2018, de 9 de octubre, Audiovisual de Andalucía, es conveniente centrar la ordenación de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía y del Estado en materia de medios de comunicación social.
El EAA, en su artículo 69, atribuye a la Comunidad Autónoma competencia en los siguientes términos:
“1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre la organización de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de la Junta de Andalucía y de los servicios públicos de comunicación audiovisual de ámbito local, respetando la garantía de la autonomía local.
2. La Comunidad Autónoma de Andalucía podrá crear y mantener todos los medios de comunicación social necesarios para el cumplimiento de sus fines.
3. Corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución sobre competencias de medios de comunicación social.
4. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida sobre ordenación y regulación y el control de los servicios de comunicación audiovisual que utilicen cualquiera de los soportes y tecnologías disponibles dirigidos al público de Andalucía, así como sobre las ofertas de comunicación audiovisual si se distribuyen en el territorio de Andalucía”.
Por otra parte, los artículos 207 a 217, integrantes del título VIII, regulan la materia relativa a medios de comunicación social.
En relación con el Estado, concurren en la materia dos títulos competenciales a tenor del artículo 149.1 de la Constitución: telecomunicaciones (149.1.21.ª), como competencia exclusiva, y medios de comunicación social (149.1.27.ª), como competencia para dictar normas básicas del régimen de radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las comunidades autónomas.
Cada uno de estos dos títulos ha dado lugar a sendas leyes generales: La Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, y la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, esta con la condición de básica (disposición final sexta).
La doctrina del Tribunal Constitucional ha deslindado los contenidos de estos dos títulos sobre la idea primordial de identificar la competencia exclusiva de telecomunicaciones como la relativa a la ordenación de la infraestructura de las comunicaciones y de los aspectos técnicos del espectro radioeléctrico de los cuales se sirven los medios de comunicación, radio y televisión (por todas, STC 78/2017, de 22 de junio). Así, la delimitación fundamental del ámbito competencial autonómico, dentro de lo establecido en los Estatutos de Autonomía, consiste en su carencia de competencia en materia de telecomunicaciones y su necesaria sujeción a las normas básicas del Estado en materia de medios de comunicación.
Procede entrar ya en el análisis de los dos preceptos cuestionados por la propuesta. El primero es el apartado 4 del artículo 28, que da nueva redacción al artículo 37.b) de la Ley 10/2018. En antecedentes se recogieron los dos textos, anterior y modificado, de este artículo 37.b). El sentido de la reforma es claro. Se trata de permitir a las personas prestadoras públicas dos actuaciones que la Ley Audiovisual venía prohibiendo: realizar emisiones en cadena y conectarse a servicios de comunicación audiovisual de personas prestadoras privadas de carácter comercial.
La propuesta sustenta la inconstitucionalidad de esta disposición con dos afirmaciones. La primera es que podría entenderse en el sentido de que permite conectarse a servicios privados que no estén autorizados. No se aprecia el fundamento de tal afirmación. El texto no invita a tal suposición e identifica a las personas prestadoras privadas con la misma nomenclatura que lo hacía la anterior redacción del artículo 37.b).
La segunda afirmación es que el precepto desborda la competencia autonómica invadiendo la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones. Esta afirmación no se razona. Y tampoco puede ser compartida. No se aprecia que la materia comprometa la competencia en materia de telecomunicaciones por cuanto afecta al régimen de actuación en el ámbito de los medios de comunicación de las personas prestadoras públicas como es evidente atendiendo al contenido de la norma y como se corresponde con el hecho de que esta materia está regulada en la Ley estatal 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, la cual, en su artículo 22, apartados 3, y 5, por lo demás, contempla y admite con determinados límites las emisiones en cadena y establece en su apartado 4 que “el derecho de emisión en cadena previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la plena competencia de las Comunidades Autónomas con relación a los prestadores que hayan obtenido licencias en sus respectivos ámbitos territoriales”.
Así pues, no cabe entender, a juicio del Consejo de Estado, que la norma violente la legislación básica bajo la suposición de que contempla la conexión a servicios privados no autorizados.
Más bien, la modificación normativa parece atender a un cambio de criterio en la política legislativa en la materia.
Por tanto, corresponde concluir que no se aprecian fundamentos para considerar inconstitucional el contenido de este precepto.
Ello, sin perjuicio de los argumentos recogidos en el apartado III anterior respecto de la injustificada utilización del decreto-ley, que son aplicables al precepto aquí analizado.
VI.- La segunda disposición objetada es el apartado 6 del artículo 28, que suprime el artículo 40 de la Ley 10/2018, de 9 de octubre, Audiovisual de Andalucía, cuyo texto consta en antecedentes y que establecía la prohibición de incluir o difundir comunicaciones comerciales a través de prestadores que carezcan de título habilitante o no hayan realizado comunicación previa.
Con independencia del significado que corresponda en el orden jurídico de manera general y abstracta a la inexistencia de reglas explícitas de prohibición respecto de según qué conductas, en el presente caso, la secuencia normativa que produce la supresión del artículo 40 referido presenta un significado evidente. Tiene el efecto de legitimar la actuación que antes estaba prohibida y, con ello, implícitamente, legitimar como emisores de comunicaciones comerciales a quienes carecen de licencia y no han cumplido con el deber de realizar una comunicación previa. Aquí sí cabe identificar una vulneración de la legislación básica del Estado, vulneración que se configura de la siguiente manera: el artículo 14.1 de la Ley 7/2010 predica el derecho de emitir mensajes publicitarios únicamente respecto de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, cualidad para la que, conforme al artículo 22 de la misma ley, es necesario haber realizado comunicación fehaciente previa al inicio de la actividad (apartado 2) y, cuando los servicios se presten mediante ondas hertzianas, haber obtenido licencia. La admisión de la difusión a través de quienes no estén en ninguna de esas situaciones supone contravenir los preceptos citados.
Se aprecian, pues, fundamentos para la impugnación del apartado 6 del artículo 28.
Se deriva de esta impugnación la de los demás contenidos del Decreto-ley que modifican aspectos instrumentales para la aplicación de la prohibición que se suprime. Tales son:
- i) la supresión del artículo 74.b), que tipificaba como infracción leve “el incumplimiento de la prohibición de difundir o contratar comunicaciones comerciales audiovisuales con servicios de comunicación audiovisual que no dispongan del correspondiente título habilitante o no hayan cumplido el deber de comunicación previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1”;
- ii) la modificación del artículo 66.3.a).6.º, que atribuía a la persona titular del órgano directivo de la Consejería de la Junta de Andalucía competente en materia de medios de comunicación social el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con la infracción establecida en el citado artículo 74.b);
- iii) la modificación del artículo 80.1 y la supresión del artículo 80.5, que determinaban, el primero de ellos, que la responsabilidad administrativa por las infracciones cometidas en el ámbito de la presente ley, salvo las establecidas en las letras b), d) y e) del artículo 73 y en las letras a) y b) del artículo 74, corresponde a la prestadora del servicio de comunicación audiovisual, en los términos preceptuados en el artículo 61 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo; mientras que el segundo precisaba que la responsabilidad de la infracción establecida en la letra b) del artículo 74 recaerá en la persona física o jurídica que difunde o contrata comunicaciones comerciales audiovisuales en las condiciones indicadas en dicho artículo; y
- iv) la modificación del artículo 81.f) que, bajo la rúbrica de “deber de colaboración”, preveía que “están obligadas a colaborar con la Junta de Andalucía, en materia de comunicación audiovisual, permitiendo el ejercicio de las facultades de la inspección establecidas en el artículo 69, las siguientes personas físicas o jurídicas: (…) f) Aquellas que mantengan relaciones económicas, profesionales, empresariales o financieras con la persona prestadora del servicio objeto de inspección, incluidas las relativas a contratar, participar o aparecer en comunicaciones comerciales audiovisuales a las que se refiere el artículo 40, alcanzando este deber de colaboración a acatar y ejecutar las resoluciones dictadas por el órgano competente”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
1º.- Que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar ante el Tribunal Constitucional los artículos 13 y 28, apartados 4 y 6 -así como los que se mencionan en el apartado VI “in fine”- del Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
2º.- Que el fundamento para impugnar el apartado 4 del artículo 28 consiste únicamente en la ausencia del presupuesto necesario para el empleo de un decreto-ley y no la contravención de la normativa básica del Estado”.
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 16 de abril de 2020
Firmantes:
Fernández de la Vega Sanz, Presidenta
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer
Herrero y Rodríguez de Miñón
Ledesma Bartret
Aza Arias
Camps Cervera
Alonso García
Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos, Secretaria General
